省思「醫療刑法」和「醫療民法」有別於「（一般）刑法」和「（一般）民法」的「特殊性」( 台北大學法律學系教授 鄭逸哲)

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「過失」是主觀的，「疏失」是客觀的
省思「醫療刑法」和「醫療民法」有別於「（一般）刑法」和「（一般）民法」的「特殊性」
台北大學法律學系教授　鄭逸哲


1. 「醫療過失」是對什麼有「過失」呢？是對「未履行醫療義務」這件事有「過失」！
2. 要判斷是否有「醫療過失」之前，要先確定發生了「未履行醫療義務」這件事；要判斷「未履行醫療義務」這件事的發生，要先確定「行為人」於「行為時」的「醫療義務」是什麼！
3. 「醫療義務」具有「浮動性」，依「醫療法」的規定，隨「設備、人力和專長」等客觀條件而「浮動」。
4. 若不依法依「按其情節」，先將「浮動」的「醫療義務」「確定」下來，就無從展開「未履行醫療義務」的判斷。
5. 但無論如何，這個「具體的」「醫療義務」並不是「醫好義務」，而是「『適當』採行醫療處置的義務」。
6. 法律採「行為時主義」，所以在判斷「行為人」是否「『適當』採行『醫療處置』」時，必須先行進行「資訊遮斷」，把「後來」如何，完全摒棄而不予考慮，否則易陷於「事後諸葛」的錯誤。
7. 因為「臨床醫學」屬「嘗試之學」，於「臨床時（行為時）」，任何人都不知道什麼是「正確」的──即使「事後」知道，但在「當時」並沒有人知道，因而，不可能用「正確」來判斷，只能就「行為人」於「臨床時（行為時）」是否「『適當』採行『醫療處置』」而為判斷。
8. 這個「適當性」如何判斷呢？我們回到「這個醫事人員」、「這個病患」和「這個情境（設備、人力和專長等客觀條件）」加以觀察，其具體的「醫療處置」是否非屬「臨床醫學」上「不可理解」的「嘗試」，若「是」，即屬「未『適當』採行醫療處置」而「未履行醫療義務」；若「否」，則屬「已履行醫療義務」。
9. 就具體案件，如何判斷這種「可理解性」呢？在「事後」，由於「行為後」資訊的干擾，「醫事鑑定機關」的成員，未必人人能堅守「行為時主義」；復以「臨床醫學」本屬「嘗試之學」，而有見人見智的問題──就此問題，在醫學上，乃以「尊重臨床裁量」而為化解──，因此，在法律上以所謂「共識決」而判定，不僅虛偽，而且悖理。
10. 若「醫事鑑定機關」的成員，就此「可理解性」的判斷有所紛歧，基於「有利被告推定」法理，應以「難謂」「不可理解」而為斷定，於檢院則應「推定」其屬「臨床醫學」上「可理解」的「嘗試」而作為「法律適用」的事實基礎。
11. 但現在「醫事鑑定機關」，並未落實應有的「醫療嘗試『可理解性』」判斷──亦即並非從醫事人員所應享有的「臨床裁量權」出發，而是和檢院共同打造「醫療行為是否違背『醫療常規』而有『疏失』？」的錯誤審查標準。
12. 首先，每位病患都具有「唯一性」，何來「常規」？即使醫學上有所謂Guideline，但這種「指引」充其量也只不過「臨床裁量」的「參考」基礎，乃作為「臨床裁量」的「擴大」基礎，而非「限制」，若以Guideline為「醫療常規」，也會有「這本」Guideline和「那本」Guideline之爭。更何況，Guideline也是以多種選項的方式而為編寫，並以「就具體個案裁量之」而結語，誤將Guideline作為「醫療常規」，顯然並未深切體認「醫療案件」的「特殊性」，有以致之。
13. 有（一種或多種）Guideline存在是事實，尊重「臨床裁量權」也屬應然，但根本就不存在「醫療常規」這種東西；若有，就表示有「標準病患」和「標準客觀環境（條件）」，這是罔顧事實，只貪求「適用法律」之方便。
14. 若堅持有「醫療常規」這種東西，試問法律要如何判定「醫龍」的「醫療處置」
15. 如果有「醫療常規」這種東西，為什麼我們「事前」都不確定它到底是什麼？一直要到「醫事鑑定機關」的鑑定結果出來，我們才知道其所謂「醫療常規」是什麼東西，這有沒有違反「罪刑法定主義」的「明確性原則」呢？
16. 「醫事鑑定機關」可不可以告訴我們，為什麼在鑑定過程中，「醫療常規」有時也會「換」呢？如果不訴諸「臨床裁量權」，這種「換」的「正當性」何在？還是屬「事後『恣意』立法」呢？
17. 即使我們不爭議什麼東西是「醫療常規」，「疏失」又是什麼意思？這是一個十分容易引起誤解的用語，即使檢院專業法律工作者，也時常將之與「過失」混為一談！
18. 「過失」和「疏失」不是也不可是同樣的東西：「過失」是「主觀的」東西，「疏失」是「客觀的」東西，絕不可能一樣。
19. 「過失」發生在「行為人」的「腦袋」中，「醫事鑑定機關」根本沒見「行為人」，如何鑑定「過失」呢？隔空抓藥？無中生有嗎？更何況，判斷「過失」屬「法律適用」，「法律適用」乃檢院不可移轉的「法律義務」，不可能委由「醫事鑑定機關」代勞！
20. 那到底「疏失」指什麼東西？它就只是指：「客觀上」違反「醫療常規」。注意！就只是「客觀上」，不涉及「主觀」！但常常只要「醫事鑑定機關」一說有「疏失」，檢院根本沒有再進行「過失」審查，就逕以所謂「客觀的疏失」來認定「主觀的過失」，這樣的「法律適用」，是違法的！
21. 既然沒有「醫療常規」這種東西，又以違反來路不明的「醫療常規」作為「疏失」的判斷標準，可見檢院要求「醫事鑑定機關」就「醫療行為是否違背『醫療常規』而有『疏失』？」進行鑑定，這樣的提問自始就是錯誤的，也迫使「醫事鑑定機關」忽略應以「臨床裁量權」為基礎，而「硬變出」一個所謂「醫療常規」的東西出來！「醫事鑑定機關」鑑定結果，時遭非議，和這樣的自始錯誤提問，難脫干係。
22. 鑒於「醫療常規」的「虛無性」、「疏失」用語的「易誤導性」和「『醫療行為』是否違背『醫療常規』而有『疏失』？」這樣的提問「錯誤性」，強烈建議：以「依『臨床時』的具體客觀條件，該『醫療行為』，在『客觀上』是否『顯然』濫用『臨床裁量權』而『難謂』具有『臨床醫學』上的『可理解性』？」來作為提問方式！
23. 所以，這次醫療法第82條之1的行政院版修法草案，竟捨棄「臨床裁量權」而未入法，卻將不知所指為何的「醫療常規」入法，根本欠缺周詳思考，非但無助於所謂「醫療刑責明確化」，反而將製造出更多爭議。
24. 如果「依『臨床時』的具體客觀條件，該『醫療行為』，在『客觀上』並未『顯然』濫用『臨床裁量權』而『難謂』具有『臨床醫學』上的『不可理解性』」，則檢院在法律上即應認定「已履行醫療義務」，否則即已侵犯醫事人員所應享有的「臨床裁量權」；若「依『臨床時』的具體客觀條件，該『醫療行為』，在『客觀上』『顯然』濫用『臨床裁量權』而『難謂』具有臨床醫學上的『可理解性』」，則屬「未履行醫療義務」。
25. 上述的「已履行醫療義務」和「未履行醫療義務」都只具有「客觀」面的意義，這要特別注意！
26. 一旦認定「已履行醫療義務」，則該「醫療行為」則已屬「行為有價值」，在法律上根本就不必再討論是否「結果無價值」，一如「防衛成功」和「避難成功」並非「正當防衛」和「阻卻違法的緊急避難」的成立要件！
27. 其實不同於一般案件，「醫療行為」雖亳無例外具有「構成要件該當性」，但完全反於一般的「構成要件該當行為」「例外」才具有「阻卻違法事由」，具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，至少九成九以上都具有「阻卻違法事由」，否則每個「醫療行為」就會產生一個「犯罪嫌疑人」，不是嗎？即使「醫糾案件」大量增加，但相對於為數龐大的「醫療行為」，其還是占極些微的比例！
28. 所以，「醫療刑法」，乃至於「醫療民法」，其之所以有必別立於「（一般）刑法」和「（一般）民法」，就在於具有「構成要件該當性」的「醫療行為」通常且極高比例屬「行為有值價」，也因此反於一般：具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，無從「推定」其具有「違法性」，而具有「形式的違法性」；反而是「推定」其具有「阻卻違法事由」，而具有「形式的違法性『欠缺』」，亦即其具有「形式的『行為有價值』」。
29. 在此理解下，一般就「過失犯罪」的判斷，以「客觀事實實害」的發生展開前提，顯然不適用於「醫療案件」；就「醫療案件」，毋寧，「行為有價值」才應該是切入點。
30. 如果「已履行醫療義務」，則該「醫療行為」則已屬「行為有價值」，其實就不必再考慮「結果無價值」，更不用再談什麼「因果關係」判斷，就可以確定「行為人」，不負「過失責任」。所以，現在「醫療案件」的處理，往往從所謂「因果關係」切入，恐怕是根本未能體察「醫療刑法」和「醫療民法」應有別於「（一般）刑法」和「（一般）民法」的「特殊性」。
31. 從法律的角度來說，若「行為有價值」，而「結果無價值」，且二者間具有「因果關係」，則這個「結果無價值」即屬所謂「醫療上必然的風險（而演變成實害）」。
32. 「醫療上必然的風險」屬「醫療刑法」和「醫療民法」特有的概念，自然應由其出，所謂「醫療上必然的風險」，在法律上似可定義為：屬「行為有價值」的「醫療行為」引發「結果無價值」的「風險」。
33. 如果「未履行醫療義務」，則該「醫療行為」屬「行為無價值」，就要再看看和「結果無價值」間，是否具有「因果關係」？若「有」，則大致上我們可以「推定」其實現「過失構成要件」的「客觀構成要件」！
34. 在此，又和一般不同，因為就一般「過失行為」，不成文的「客觀構成要件要素」「（結果的）客觀不可避免性」是否實現屬「例外」判斷，但就「醫療案件」，其應屬「必要」判斷──即使其非屬高然率，但也絕非低或然率。
35. 如果「（結果的）客觀不可避免性」亦告實現，則已確定該「醫療行為」並未實現「過失構成要件」的「客觀構成要件」部分，也毋庸再經「主觀構成要件」「過失」判斷，即已確定其不具有「過失構成要件該當性」，而不負「過失責任」。
36. 若「醫療行為」實現「過失構成要件」的成文和不成文「客觀構成要件」部分，這才有必要進入「主觀構成要件」「過失」的審查，而且這必須由檢院自行為之，不得委由「醫事鑑定機關」去鑑定！
37. 「過失」是「主觀的」東西，不要再把它和是「客觀的」東西混為一談。它是指：「『應』注意」且「『能』注意」而「『不』注意」。
38. 這個「『應』注意」，指的是「按其情節」下的「『應』注意」，所以檢院應具體調查「這個醫事人員」、「這個病患」和「這個情境（設備、人力和專長等客觀條件）」，而不得僅憑「醫事鑑定機關」的「書面審理」（事實上，現在，「醫事鑑定機關」也根本沒有真的去了解過），也不得依「醫院評鑑」的「書面資料」而為判斷，因為台灣，評鑑資料往往和「事實」有重大落差！
39. 在具體操作上，恐怕「『能』注意」的問題，才是台灣「醫療案件」最關鍵的爭點。這要從二方面來說：一方面是「醫護過勞」，另一方面是「健保核刪」。
40. 迄今，我們似乎都未見司法考量過「龐大病患流量」和「長時間工作」帶給醫事人員的重大壓力。設身處地，這對任何人都必然使其事實的「注意能力」降低，不顧於此，而苛責於醫人員，在法律上，難謂正當。
41. 至於「健保核刪」所帶給醫事人員的心理上「制約」，嚴格上來說，應屬「『應』注意」的範圍限制問題，若不給付，卻又要醫事人員去做，這是極為荒唐的！但由於「健保核刪」採「事後審查制」，因而在「技術上」，將之列入「『能』注意」，促使檢院必須考量醫事人員於「臨床時」，必須陷於「急迫」的抉擇，而難以（不能）慎思熟慮，也必然造成其事實的「注意能力」降低。
42. 如果，醫事人員在「客觀上」有「疏失」（姑且使用這個「不良用語」），在「主觀上」，「『應』注意」且「『能』注意」而「『不』注意」而有「過失」，這就要負起「民事責任」和「刑事責任」。

但要注意：
「非」急重症和急重症之「最終」損害賠償額應大致相等，方屬正當；醫事人員不應對「病害」負損害賠償責任，因為：
1. 無「病變」，即無「醫療行為」。
2. 「醫療行為」並非「因果『原創』行為」，而是「因果『攔截』行為」──「『病變』因果的『攔截』行為」。
3. 若因醫事人員有所「過失」而「攔截」「病變」失敗，而發生「損害」，醫事人員的「過失行為」和「損害」間，是具有「因果關係」的。
4. 「有沒有『因果關係』」是一回事，「要不要對『因果關係』負責」是另一回事，「對『因果關係』要負責到什麼程度」又是另一回事。
5. 醫事人員的「過失行為」和「損害」間，具有「因果關係」時，因其有「過失」，所以要負「過失責任」沒錯！但不等於其對「損害」的「全部」都要負損害賠償責任。
6. 「醫療行為」屬「『病變』因果的『攔截』行為」，因而，即使醫事人員對「損害」應負「過失責任」，這個「損害」仍是「病害」和「醫害」所共同構成。
7. 醫事人員僅應對「醫害」部分負起損害賠償責任，而不及於「病害」部分，否則不啻要求醫事人員就「病害」部分負起「無過失」的「事變責任」，這是悖理的。（但實務和學說並未有此認識，時常將「病害」當成「醫害」的一部分，而擴大損害賠償額的計算。）
8. 「醫療過失案件」所發生的「損害」，既然由「病害」和「醫害」所共同構成，亦即「病變」和醫事人員的「過失行為」形成類似「與有過失」的「因果關係」結構，因而醫事人員不可能對「損害」的「全部」都要負損害賠償責任。
9. 愈是「急重症」，其「病變」對「因果關係」的「致果影響力」愈大，因而，即使因醫事人員有所「過失」，但其所發生的「損害」，「病害」在其中所占的比例也愈大，「醫害」所占的比例也愈小。
10. 因此，醫事人員就「非」急重症和急重症之「最終」損害賠償額應大致相等，方屬正當。
11. 由於實務和學說，普遍欠缺將「損害」區別為「病害」和「醫害」的能力，因而（不得已），在「技術上」，立法制定「醫療行為損害賠償上限」，亦屬方法上的變通，其仍具目的正當性。（目前是否以三百萬為賠償上限，尚待有識大德詳加計算。）
12. 至於「損害」中的「病害」部分，屬「病害救濟」的問題，若病患或其家屬因此陷入困境，應由國家負起「救」急「濟」需的責任。
13. 總之，醫療案件的民事判決，不得以「『醫害』損害賠償」之名，走私「『病害』社會救濟」之實。不得將國家責任「轉嫁」給醫事人員。

[vsdog]

可惜法官沒有這種省思

[草帽小子]

司法人員專業不足
除了專業科目要繼續教育學分外
應該也要加人權學分
每6年修滿180學分才可以繼續執業

[gary]

醫師要有法律素養
才不會綁手綁腳