隨筆：長庚賠錢一案之我見：

[兩把刀]

http://udn.com/NEWS/BREAKINGNEWS/BREAKI ... z2pbrv86ws

這個案子，也引起我個人的興趣，試著就新聞簡單分析一下自己的看法，若有錯誤不足，煩請賢達指正：
個人覺得長庚的判賠，應該是以民法侵權行為188條為主軸：
「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。
僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」

有人問：若用民法188，醫師是受僱人，是一定要賠；有差別的只是醫院為僱用人，若是能證明已經盡到選任及監督的注意義務，就不用賠。本例是醫師不用賠，但醫院要賠，顯然也不是用這條來判！
答曰：上述是一般人的思考模式，把醫師和醫院放在一起，討論責任。法律的思考模式是：
案件一：醫師是否付侵權損害賠償？
案件二：醫院是否付損害賠償？
就民法思考，這是兩個是獨立的問題，醫師和醫院的責任沒有必要相關性。案件一，法官對醫師的責任是：無法舉證是否造成損害，所以判決不負責任。案件二：依據188，雖然長庚可舉證：「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」但若依此，將導致受損害者不能受賠償（因為醫師不必賠）！於是根據條文中段：「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。」故判長庚要賠。
基本上，案件一和案件二的結果如果放在一起，常理會是有邏輯衝突的。但是分開成獨立案件，放棄相關性，就沒有邏輯衝突的問題，這就是法律。刑法上最常看的例子就是兩個人同時開槍打死一個人，兩個人都沒有謀殺，而是傷害，因為獨立看兩個人的任何一個，都無法證明他的子彈致死（可能他的子彈打中此人時，此人已經受另一顆子彈死亡了，這是罪疑惟輕）。
當然這是民法，不過獨立看待這兩個被告，是一般人較難理解的法律邏輯（之前萬海高階和同事開車撞死人，兩人都無罪，也是類似的「法理」）。無論如何，這個判決基本上顯示這法官很同情醫師，大家要珍惜。不過這種判例也違常理，容易在二審時被推翻。至此，我倒是想到兩個情況：
1. 接下來，長庚會上訴。至於家屬對於醫師會不會上訴？
2. 若長庚判賠確定，會不會向醫師求償？（依據民法188後段）

又對曰：188條成立的前題是「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者」。所以這兩個問題不是獨立的。若是醫師無侵權，則188條完全不適用，雇主根本也不需依「但書」排除賠償責任，更不用說因為但書之規定而使被害人不受賠償。那個但書排除的規定，是適用在以下的情況：因醫院證明他有盡到注意責任，所以醫院不用賠，只有醫師要賠，但醫師已經破產或脫產，導致病患拿不到賠償，這時就要叫醫院先賠，然後醫院再向醫師求償。
對曰：上述所言，就是常情常理。但此判例之所以引起討論，就是因為不合常情常理。法官是站在醫師這邊，所以我依自己的想法，替法官解套。首先，稱：「188條成立的前題是「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者」。所以這兩個問題不是獨立的。若是醫師無侵權，則188條完全不適用，雇主根本也不需依「但書」排除賠償責任。」這的確就是我所稱常理會矛盾的地方。但是，我所謂獨立，是指審判獨立進行，審醫院不必管醫師有無責任，反之亦然！上述所稱前提：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者。。。」表示醫師”必須“有責，醫院才有責，這就是之前醫療糾紛的判法！然而，刑法從嚴認罪，民法只要證明有相關性。所以上述的法條，在民法表示的是受僱人與被害人的相關性，而非“罪責”！醫院雇醫師，醫師執行醫院指示業務，導致侵權行為。在民法，相關性是必然的，但是”侵權責任“則不必然存在！
試舉例：體育老師上體育課練翻筋斗，學員受傷，告體育老師和學校;
餐廳雇清潔人員清潔，結果顧客受傷，告清潔人員和餐廳。
法院都可能會判操作的體育老師和清潔人員無責任，但引188要學校或餐廳要對受傷者適度或全部賠償。當然，實務上還是會列舉學校或餐廳瑕疵，如未鋪設保護墊，或強制學生參與導致資質較差的學生受傷等等（本人就協調過一個類似的案例）。此案比較特殊是法官同情醫師，而長庚只是單純雇主，沒說明長庚“失職“何處？所以我覺得法官還是以民法188來定案，這是我的理由。
民法188的但書好用在於有保護受害者的法益，即使會稍微侵害僱佣人的權益，其實就是僱佣人的無過失責任！這就是為什麼麥當勞杯蓋燙傷客人，受害者舉出服務生杯蓋沒蓋好，這點沒罪，因為服務生照麥當勞的規範，並沒以強制要求。但因此判麥當勞作業流程有問題，未要求杯蓋要貼膠帶，所以麥當勞要賠！這就逼得所有的餐廳企業都要投保顧客意外險和產品責任險！民法188當初的法益當然不是為受僱員脫罪，而但書的立義，在於「受僱員屬弱勢，會導致受害者求償無門，或求償有限（僱佣人將責任完全推給受僱者），所以要求由僱用人承擔較多責任」。當然，重大的過失還是會向受雇人求償。
這個法官應該是「第一個把醫師認定為弱勢的法官」，才會努力將賠償責任給醫院。照188的法益來看，的確有要求僱佣人強制救濟受害者的意義。
或問：也就是發生不法侵權行為不見得有侵權責任？
沒錯，上述的精神，其實就是消保法無過失責任的法基礎（因為民法強調的是賠償）。只是大家應該高興的是法官把這樣的觀念利用民法188轉到”醫院“，而減輕醫師！應該給個贊！
在民法而言，不法侵權行為＝有人受傷！侵權責任＝誰要賠？應區分的是，法官是用188來定長庚的責任，但不是用188來排除醫師的責任！前面有人提到告知的義務，法官也幫醫師講話了：醫師確實有告知的瑕疵，但是這個告知瑕疵，和失明“無相關性”！舉例來說：一個骨折，PPU的病人，如果手術是必須合乎適應症的，即使你有告知瑕疵，也不會影響醫療決策，就不必擔心，但是elective surgery就有爭議，還是要小心，因為病人可以主張侵害醫療選擇權（老子早知道可以不開啊！）。「台北地院根據醫事審議委員會鑑定書，認為手術過程無疏失（所以讓醫師無責任），但褚姓醫師未充分告知、說明手術相關資訊，讓吳男選擇是否動手術，未善盡告知及說明義務」。此案法官對於告知瑕疵：僅能認定其侵害吳男的權利（受告權利，以及醫療選擇權），但難認定此侵權行為與吳男「失明」有相當因果關係，因此判決醫師不用賠償！真是佛心啊！因為大多數還是會擴張解釋「損害病患醫療選擇權！」，不過很明顯的，法官讓選擇讓長庚來承受這樣的損害賠償，真要拍拍手！
最後，這個案例可能指出未來醫療保險的明燈：只要醫師醫療行為無過失責任，可以免責，但醫院要負起責任！這將逼醫院負擔起無過失的醫療損害責任，也就會考慮為所有在院內發生診療行為的病患投保醫療傷害險！如此也就達到我個人一直在呼籲的強制醫療救濟險得精神：醫院由病患的掛號費提撥成立醫療救濟險！而不是讓高風險人才流失科更去負擔高保費的醫療保險！

[kwojohn]

推

[frog]

很好的idea，由病患的掛號費來支付醫療風險保險費用.如同飛機票價包括風險費.

[咖大]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

[image]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

[lupin]

很好的idea，由病患的掛號費來支付醫療風險保險費用.如同飛機票價包括風險費.

掛號費上限衛生署把你鎖死，賠償有上限嗎？
還是自求多福吧！

[k4210]

高見。

[咖大]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

長庚躲不起
當醫生的應該躲得起
套句朱學恆的話
塊陶

[brian1968]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

長庚躲不起
當醫生的應該躲得起
套句朱學恆的話
塊陶

這個刀很難
我不會開

[min]

運氣不好，遲早總會碰上。

[lsb1567]

長庚要再上訴 ，不外兩種結果

沒過失，大家都免賠。
醫院和醫師分擔賠，或醫師自己賠

[Einstein]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

長庚躲不起
當醫生的應該躲得起
套句朱學恆的話
塊陶

我在長庚的同學講：長庚可以轉T大！長庚醫院自己內有數名律師，只要損害醫院權益，就會出面打官司。這個案子結果如何還未定案，畢竟這個案子運用到民法的無過失責任，醫師無過失，但雇傭醫師的醫院有責任，但是醫療法於民國93年4月修正通過，並明文規定醫療行為以故意或過失為限，負其賠償責任，其結果顯然就是認定醫療行為不適用消保法無過失責任的原則。這個判例是醫療糾紛首開雇主判賠的案例(如雇主證明其有善盡督導之責、無過失)，法律戰還有的打！可能二審會跟一審不一樣的判決！基於特別法優於普通法的優先順位、對於民國93年修改得醫療法順位優於普通法的民法！

（一）民法損害賠償責任有關規定：醫療行為造成損害所生之民事損害賠償責任，我國法院審判實務上向來均依民法有關規定，即以醫療機構或醫事人員之醫療行為，是否具有「故意」或「過失」致病人受到損害，決定醫療機構或醫事人員是否須依侵權行為或債務不履行之法律關係負擔損害賠償責任。

（二）消費者保護法無過失責任之規定：然臺灣臺北地方法院85年度訴字第5125號判決與臺灣高等法院87年度上字第151號判決（肩難產案件），先後肯認醫療行為屬於消費者保護法上之「服務」之範疇，醫療行為不問其就損害之發生有無故意或過失，如致生損害時，醫療機構即應負損害賠償責任。

（三）醫療法第82條第2項，排除消費者保護法無過失責任之適用：嗣經多年法院實務的分歧或學說之紛爭後，立法院終於通過並經總統公布修正醫療法第82條第2項：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」排除消費者保護法無過失責任之適用。

（四）醫療行為即無消費者保護法之適用：再者，醫療行為若適用消費者保護法第7條之無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是不能拘泥於「服務」的文義解釋，而應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列，從而，醫療行為即無消費者保護法之適用（臺灣臺北地方法院88年度訴字第5027號判決、臺灣苗栗地方法院93年度醫字第1號判決、臺灣高等法院91年度上字第215號判決、最高法院92年度臺上字第1746號判決）。

[Einstein]

這個案子最後只有三種可能：醫院醫師不賠(醫師無過失、醫院當然就沒有督導之過失)、醫院醫師一起賠(醫師醫院皆有過失)、或只有醫師賠(醫師有過失，但醫院無督導過失)。

[hitachi]

無上限的民事賠償
精算不出保費的
唯一解是
2011-8-12
愚公移山修法計畫-民法與保險相關具體訴求

[hjh]

無上限的民事賠償
精算不出保費的
唯一解是
2011-8-12
愚公移山修法計畫-民法與保險相關具體訴求

民事賠償應有上限，這之前蔡正元有提過，法案無疾而終
該提案限定賠償為醫療費用的幾倍以內 (比如一百倍或一千倍之類)
這很合理
不能說定醫療費用的時候就拼命殺價
賠償的時候就說生命無價
那為什麼不相反？
怎麼不說因為生命無價所以醫療費用應該加個十倍百倍？

如果一個醫療行為真的那麼重要，其費用就不該這麼低
那麼民事責任自然就不會被低賠

[Funghy]

現在連殘障喝醉沒用拐杖自己滑倒都要賠135 萬，真沒勇氣再行醫下去

[canonchun]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

長庚躲不起
當醫生的應該躲得起
套句朱學恆的話
塊陶

這個刀很難
我不會開

真的別吝於說"這個刀很難，我不會開"........

[Calcium]

主要是依據民法:
第226條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
　　因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
　　前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
第227條（不完全給付之效果）
　　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
　　因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
第227條之1（債務不履行侵害人格權之賠償）
　　債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。

[Einstein]

主要是依據民法:
第226條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
　　因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
　　前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
第227條（不完全給付之效果）
　　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
　　因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
第227條之1（債務不履行侵害人格權之賠償）
　　債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。

民法是普通法，它的效力位階不及於醫療法這部特別法，醫療糾紛除非醫療法沒有法定的條文才適用民法─所以這個官司還有的打！醫療法第82條第2項：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」白紙黑字，清清楚楚。

[newshine]

民眾要無風險醫療
醫師要無風險行醫生涯
兩造碰撞
就是轉診
惹不起
總躲得起

長庚能轉給誰?

長庚躲不起
當醫生的應該躲得起
套句朱學恆的話
塊陶

轉去台大啊

我知道台大有醫師在開喔