「醫療義務」，並不等於「醫好義務」(鄭逸哲教授)

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鄭逸哲教授著

醫界想要在層出不窮的醫糾中，
在法律上自保，沒有別的，
確立「臨床裁量權」和「行為有價值」作為「醫療民法」和「醫療刑法」不可牴觸的底線，以此二者作為醫療案件的判斷尺度。
捨此不為，搞什麼醫糾法，搞什麼調解，搞什麼鑑調，搞什麼重大過失，都無濟於事！
根本且合理的判斷標準不先弄出來，依什麼補償？依什麼調解？依什麼鑑定？依什麼論重大過失？
不先對「醫療民法」和「醫療刑法」加以正確認識，不啻搞不清何以病就亂開藥方！
藥白吃事小，但千萬不要把有救之病，搞成不治之症！
天佑台灣！

「臨床裁量適當」即屬「行為有價值」
台北大學法律學系教授　鄭逸哲

甲車禍受重傷被緊急送醫，醫師乙緊急為命在垂危的甲動手術，但甲過於虛弱，不到五分鐘就死在手術台上。若不動此手術，甲應該還可以再拖個幾小時才死亡。問：本案如何論處？

一、爭點提出

1. 「醫療行為」極罕見不具有「阻卻違法事由」
2. 「醫療義務」，並不等於「醫好義務」
3. 「醫療行為」是否「適當」，應以「臨床處置時」為準
4. 「臨床裁量適當」即屬「行為有價值」
5. 確定「行為有價值」，就不應再進行「因果關係」判斷



二、「醫療行為」極罕見不具有「阻卻違法事由」

難以想像未「對他人身體現狀加以改變」而加以「醫療」，因此，難以想像「醫療行為」不──至少──具有「傷害構成要件該當性」。

即使如此，即使近幾年來醫糾案件暴增，但相較於每日數萬，乃至於數十萬的「醫療行為」，其九成九九九以上，都是不引發「犯罪嫌疑」的。

就「一般刑法」來說，「構成要件該當性」被認為是「形式違法性」──亦即具有「構成要件該當性」即被「推定」具有「違法性」，「構成要件該當行為」「例外」方具有「阻卻違法事由」。然而，具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，卻極罕見不具有「阻卻違法事由」，也就是說，即使「醫療行為」具有「構成要件該當性」，應「推定」其具有「阻卻違法事由」──亦即其「例外」方不具有「阻卻違法事由」。這恐怕就是必須將「醫療刑法」別立於「一般刑法」之所由。



三、「醫療義務」，並不等於「醫好義務」

無「病變」，何以需要「醫療」？「醫療行為」並非純粹「創設因果進程行為」，而是「攔截病變因果進程而啟動另一醫療因果進程的行為」。

「病變」並不具有必然的「可攔截性」，因而，並不得對作為「攔截行為」的「醫療行為」科以絕對的「攔截義務」！

所以，「醫療義務」，並不等於「醫好義務」，「醫療義務」僅是「提供『適當』醫療的義務」。



四、「醫療行為」是否「適當」，應以「臨床處置時」為準

「醫學」乃發展中的科學，「醫療行為」乃「嘗試行為」。尤其在「臨床時」，面對每一位具有「唯一性」的病患，任何的「臨床處置」，都具有「嘗試性」，任何人於「當時」，都只是「認為」其「應屬最佳可能」，誰也不知道是否「正確」──即使「事後」，乃至於進行「病理解剖」，也未必可以確定如何方屬「正確」！這就是「醫學」！

因此，任何人──無論是醫界的或法界的──均不得以「事後之明」，來指摘「醫療行為」「不正確」，毋寧應進行「資訊遮斷」，僅就「臨床處置時」，醫護人員於「當時」如此行為，是否「適當」──不是「正確」！──進行判斷！

所謂「適當」，並不等於「贊同」，而是基於「臨床醫學」的「可理解性」──也就是醫界一般所謂的「尊重臨床裁量」。只要回到「臨床處置時」加以觀察，難以指摘該「臨床處置」濫用「臨床醫學」的「臨床裁量權」，即應加以尊重，而認為屬「適當」！



五、「臨床裁量適當」即屬「行為有價值」

依前述的判斷標準，只要於「臨床處置時」，「醫療處置」未顯然濫用「臨床醫學」的「臨床裁量權」，即應認為其屬「適當」，因而，在法律上──不只刑法，在民法上亦應如是──，即應認為其屬「行為有價值」。

當「阻卻違法事由」僅以「行為有價值」即足以建立──對此，參諸「防衛成功」和「避難成功」並非屬「正當防衛」和「阻卻違法的緊急避難」的成立要件，即不難理解──，則一旦具有「行為有價值」，即不再也不該再去採究「結果無價值」。



六、確定「行為有價值」，就不應再進行「因果關係」判斷

如前所述，具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，極罕見不具有「阻卻違法事由」。基於這樣的特殊性，其實循「一般刑法」的判斷流程，並不「經濟」，也容易陷於「事後之明」誤判。

就「醫療刑法」，毋寧應從「臨床裁量」是否「適當」，「醫療行為」於「臨床裁量時」是否屬「行為有價值」切入，一旦確定「行為有價值」，就不必再也不該再去採究「結果無價值」。既然不再討論「結果無價值」的問題，在法律上，自然就無所謂「因果關係」判斷的問題。

如此，不僅真正掌握到「醫療刑法」有別於「一般刑法」的特性，也使「醫療刑事責任」之有無，更快速且正確得到釐清！（其實，「醫療民法」也該如此！）



七、案例題解參考

1. 具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，極罕見不具有「阻卻違法事由」，也就是說，即使「醫療行為」具有「構成要件該當性」，應「推定」其具有「阻卻違法事由」──亦即其「例外」方不具有「阻卻違法事由」。此乃「醫療刑法」別立於「一般刑法」之所由。

2. 就「醫療刑法」，毋寧應從「臨床裁量」是否「適當」，「醫療行為」於「臨床裁量時」是否屬「行為有價值」切入，一旦確定「行為有價值」，就不必再也不該再去採究「結果無價值」。既然不再討論「結果無價值」的問題，在法律上，自然就無所謂「因果關係」判斷的問題。

3. 本案，醫師乙緊急為命在垂危的甲動手術，回到「臨床處置時」的觀察，難以指摘該「臨床處置」濫用「臨床醫學」的「臨床裁量權」，即應加以尊重，而認為其屬「適當」而屬「行為有價值」──亦即無論其具有何種「構成要件該當性」，即已確定其具有「阻卻違法事由」，而確定乙並無刑責可言。

4. 至於「若不動此手術，甲應該還可以再拖個幾小時才死亡」屬「結果無價值」的問題，因乙具有「阻卻違法事由」，並無對之再討論的必要，也因此，本案甚至連「因果關係」判斷都不必要。

[Boogy]

受教了 !

[elephant]

[Gerry0618]

真是一針見血，字字珠璣

[sam6840]

謝謝分享！！

文中提到：
依前述的判斷標準，只要於「臨床處置時」，「醫療處置」未顯然濫用「臨床醫學」的「臨床裁量權」，即應認為其屬「適當」，因而，在法律上──不只刑法，在民法上亦應如是──，即應認為其屬「行為有價值」。

1、請問（濫用）與（不符合醫療常規）分野何在？

2、（結果無價值）可否更進一步闡明？

[gary]

鄭教授的巨著一定要唸的啦

[gucci37]

鄭教授的大作真是惠我良多！